中国著名民法学家梁慧星:怎样学习执法——从执法的五个性质谈起

本文摘要:本文是讲演稿,工具是法学院学生。也曾在法院和状师事务所讲过。鉴于执法科学的实用性,讲怎样学习执法,联系到执法的解释适用,甚至联系执法的制定。 虽未限定于民法,但实际上还是偏重民法。执法有哪些性质,是法理学的研究课题。 未涉及“阶级性”,并不是否认“阶级性”的存在。只是认为与执法学习息争释适用关系不大。只谈与执法学习及解释适用关系密切的“五性”:社会性、规范性、观点性、目的性、正义性。

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本文是讲演稿,工具是法学院学生。也曾在法院和状师事务所讲过。鉴于执法科学的实用性,讲怎样学习执法,联系到执法的解释适用,甚至联系执法的制定。

虽未限定于民法,但实际上还是偏重民法。执法有哪些性质,是法理学的研究课题。

未涉及“阶级性”,并不是否认“阶级性”的存在。只是认为与执法学习息争释适用关系不大。只谈与执法学习及解释适用关系密切的“五性”:社会性、规范性、观点性、目的性、正义性。

曾在西南政法大学讲过,日前见执法思想网上有该校同学整理的记载稿,惋惜太简略,读者难窥“全豹”。因此使用春节假期对讲稿举行整理、增补,形成“定稿”。

一 执法的社会性(一)执法以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范工具。如刑法,规范对犯罪行为的制裁;民法例范人与人之间的产业关系、身份关系;经济法例范对社会经济生活的调控和治理;行政法例范国家行政权的运行、控制。简而言之,执法是社会生活规范,使执法具有社会性。

执法的社会性,也就决议了研究执法的科学,即执法学、法学,也具有社会性,并因此属于社会科学。此对于执法学习,关系甚大。

(二)法学与自然科学的区别:其一,不行计量、不行磨练、不行实验。平常说,实践是磨练真理的尺度。但所谓实践,不是一时、一地、一人或数人的实践,而是指整小我私家类社会或者一个、几个国家的几代人长时期(数十年上百年)的实践。与自然科学的实验、检测、计量、盘算差别。

其二,研究者身在研究工具之中,不能不受自己的情感、履历、知识配景、价值取向的影响,难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、看法、理论、学说,所谓“公说公有理、婆说婆有理”。不仅如此,甚至同一位学者,对同一个问题,也可能有截然相反的看法。

今天这样说,明天那样说,或者在某一场所这样说,在另外的场所那样说。这就造成学习者的难题。(三)学习执法,要求“独立思考、独立判断”。

“独立”,指不迷信书本、老师、权威;要经由自己的思考,才气转化为自己的知识,不能靠死记硬背。“思考”,指不盲目相信,由自己举行一番分析、考察。对于张三的某种看法,首先要“思考”:他所持的理由是否充实,是否有说服力,是否能够自圆其说。其次要“思考”:张三持这种看法有没有深条理的理由,与历史条件、时代配景以及张三小我私家的社会职位、学历、师承有什么联系?还要“思考”:张三揭晓这一看法,是在何种场所?是针对现行法所作的解释(解释论),还是对执法未来的修改所作的建议(立法论)?等等。

例如,关于物权行为(无因性)理论,存在肯定与否认两种截然相反的看法。甚至同一学者也一会持肯定说,一会持否认说。台湾著名学者王泽鉴先生,在民法总则等著作中,分析这一理论的优点,并无一字批判。

但在他关于物权行为的专题研究论文中,却分析、指出这一理论的缺点,建议台湾修改民法典时,废弃物权行为理论模式,改为“债权条约+挂号(交付)生效”的折衷主义模式。更有甚者,在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上,王先生在会上的讲话,及会下的攀谈中,建议中国大陆采取物权行为理论模式,但在提交集会的书面论文中,却继续批判物权行为模式,明确表现赞成社科院物权法草案采折衷主义模式,认为切合物权法生长的潮水,与欧洲民法典关于物权变更的方案相合。

同一学者对同一问题,为什么会一时肯定,一时否认,会上肯定,会下否认,口头肯定,书面否认?在民法课本中肯定,是严格根据现行法解释、解说,属于解释论;在论文中否认,是举行学术研究,属于立法伦。因此,课本中予以肯定,并不是真正的作者自己的理论看法,论文中的否认意见,才是王泽鉴先生的理论看法。在会上、口头肯定物权行为理论,并建议中国大陆接纳,因为德国学者在场,王先生是德国博士,可能是不愿与德国学者劈面冲突;在提交集会的论文中否认物权行为理论,并赞同我们的草案,是王泽鉴先生一贯的学术看法。在举行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种看法。

这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”,关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键,又在于:以什么作为判断尺度?概而言之,可以作为判断尺度的,有两类“知识”:一类是“基本原理”,包罗并不限于执法基本原理;另一类是“社会生活履历”,亦即平常所谓“常理、常情、知识”。例如,近年关于开办酒醉开车交通事故保险,在新闻媒体上发生猛烈争论,有“赞成”与“阻挡”两派截然相反的看法。

先看“赞成派”的主要理由:第一,认为切合条约自由原则;第二,认为执法并无克制性划定,执法未予克制的行为,即为正当;第三,认为开设此项保险,对受害人有利。其第一项理由和第二项理由,均属于以执法“基本原理”作为判断尺度;第三项理由,即认为对受害人有利,系以“社会生活履历”作为判断尺度。再看“阻挡派”的主要理由:第一项,认为酒醉开车是违法的,违法行为不能投保。

这是以保险法“基本原理”作为判断尺度。第二项,如果酒醉开车可以投保,则杀人、纵火也可以投保。这是接纳“类似问题同样处置惩罚”的“类推法理”,亦属于以“基本原理”作为判断尺度。第三项,认为开设此项保险,将造成交通事故增多。

刚开办这种保险,对于所发生结果并未作观察统计,何以见得会导致交通事故增多?显而易见,论者是以“社会生活履历”作为判断尺度。以“基本原理”作为判断尺度,学术上的论辩大多如此,无须特别说明。而以“社会生活履历”作为判断尺度,系由执法的社会性所使然。

因为,执法既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活履历相符。执法上和法学上的争论和是非,可以“社会生活履历”作为判断尺度,是笔者凭据自己和前人的学术履历总结出来的。

此前似未受到足够的重视。例如,关于“专业打假”,究竟对社会是有利还是倒霉,是应当提倡还是不应当提倡?已经争论多年。

其肯定与否认两种看法,各有其理由。我之所以对“专业打假”表现否认意见,主要是基于“社会生活履历”:“假、冒、伪、劣”商品的制造者与销售者,即造假者与售假者,前者是源,后者是流,依知识应当着重攻击“造假者”;在销售“假、冒、伪、劣”商品的“售假者”中,分为大商场与小摊贩,依社会生活履历,大商场“假、冒、伪、劣”商品相对而言要少,而小摊贩市场的“假、冒、伪、劣”商品相对较多。我们看到,专业打假者,为什么专挑“售假者”打假,而不打“造假者”;专挑“大商场”打假,而不打“小摊贩”?怎么解释?因为“造假者”没有钱,而“售假者”有钱,“小摊贩”钱少,而“大商场”钱多。

这就不难看出“专业打假”的真实目的。其实,在学术著作中,以“社会生活履历”作为判断尺度的实例,触目皆是。这里仅举两例:例一,王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判:“此项制度违背生活常情,例如现实买卖,一手交钱,一手交货,当事人多认为仅有一个生意业务行为,但物权行为无因性之制度将此种生意业务割裂为一个债权行为,两个物权行为,与一般看法显有未符。

”(《民法学说与判例研究1》,第267页)王先生所谓“生活常情”、“一般看法”,就是“社会生活履历”。例二,王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号讯断的批判。该讯断认为当事人间存在执法关系,如契约关系,即无建立侵权行为之余地,从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。

王先生批判说:“在医生手术疏忽致人于死之情形,讯断认为死者怙恃不能依侵权行为之划定,主张第194条(侵权行为)之请求权,医生仅应欠债务不推行责任。病人既死,人格已灭,自无从主张契约责任;死者之怙恃非契约当事人,当无请求权,似无人可向医生追究民事责任矣!如此,当事人间若有执法关系存在时,在推行义务之际,尽可致人于死,而不负民事责任,违背常理,甚为显然,质诸最高法院,其以为然否?”(《民法学说与判例研究1》,第388-389页)王先生所谓“常理”,亦即“社会生活履历”。(四)社会性与事实认定:法院裁判案件,须先认定案件事实,然后适用执法规则。

法官于事实认定时,经常直接依据“履历规则”,而不待当事人举证。所谓“履历规则”,即“社会生活履历”。最高法院对此作有解释,其《关于审理行政诉讼证据若干问题的划定》第六十八条划定:下列事实法庭可以直接认定:(5)凭据日常生活履历规则推定的事实。例如,杭州法院审理的三位记者索赔的案件,认定原告的购置行为不是“为生活消费的需要”,除凭据原告在都市快报上的报道(标题:《亲身体验退一赔一》)外,主要是凭据履历规则作出的判断。

讯断书说“综合分析原告的购置行为以及在都市快报上所作的报道,原告所称其购置目的是为生活消费所需,依据不足”。法官作出这一事实认定,主要是依据“社会生活履历”。因为索赔的商品(利便面)数量太大,原告主张购置如此数量的利便面是“为生活消费的需要”,不切合“社会生活履历”。

再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院讯断退货,原告不平,上诉致北京市二中院。二审法院审理认为:“凭据已查明事实,原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购置的,因此本案不属于消法调整的规模,不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的划定。

”原告主张购置300支钢笔是“为生活消费的需要”,不切合一般人的生活履历。法院实际上是依据一般人的“社会生活履历”作出判断。

(五)社会性与执法解释:执法的社会性,不仅与事实认定有关,还与执法解释有关。所谓“社会学解释方法”,就是由执法的社会性所决议的。执法既然是社会规范,其解释、适用就不能够仅依“文义”和“逻辑”,而掉臂及所发生的“社会效果”。

当存在两种差别的解释意见而一时难以判断何者正确时,应以其中发生“好”的“社会的效果”的解释意见为准,就是“社会学解释方法”。举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定,当年划定消法第四十九条双倍赔偿,立法目的是要勉励受损害的宽大消费者同有违法行为的谋划者作斗争,绝不是要勉励个体人、少数人使用消法第四十九条来牟利,甚至建设所谓“打假公司”,由他们取代宽大消费者的维权斗争,取代市场治理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条,可以预见,就不会仅仅几个“打假专业户”、“打假公司”。

商品房买卖中或多或少都市有一些争议、问题、矛盾,绝大多数都可以通过协商、调整解决,起诉到法院,也可以通过适用条约法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。如果适用消法第四十九条,30万元的衡宇双倍赔偿就是60万元,60万元的衡宇就是120万元,120万元的衡宇就是240万元,如此庞大的经济利益,将是何等强烈的诱惑、刺激、鼓舞!只要抓着哪怕是一点点理由,谁还会同意协商、接受调整、同意修理?不知会有几多人将要走上“购房索赔”的专业“打假”之路。问题是,这对整个社会的生长、稳定,究竟有利还是有害?因此,我之所以不赞成适用,所持的一个重要理由是:商品房生意业务中总会发生种种各样的争议,而这些争议根据现行条约法的划定能够妥善处置惩罚,如果适用双倍赔偿,将会激化矛盾,并鼓舞一些人以获取双倍赔偿为目的从事“购房索赔”,倒霉于建设房地产市场的正常秩序,倒霉于社会稳定。

所接纳的是“社会学解释方法”。二 执法的规范性(一)执法是社会社会中的行为规范,规范性是执法的属性。

这是显而易见的。因此,以执法为研究工具的法学,也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系,而是直接研究“执法”。因研究工具之具有规范性,法学也就具有了规范性。

你看法学者讨论问题,思考问题,肯定先问“是否正当”,与经济学家讨论问题、思考问题,肯定先问“是否有效率”,是全然差别的。这就是执法和法学的规范性所使然。(二)规范性与执法思维:每一个执法规则,都可以剖析为组成要件、适用规模、执法效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条,划定谋划者有欺诈行为的,可以判双倍赔偿。

这是一个执法规则,从规范性分析:其适用规模――消费者条约,即消费者与谋划者之间的条约;其组成要件――欺诈行为;其执法效果――双倍赔偿。因此,学习执法一定要从规范性入手。执法思维与此外思维如经济学的思维的区别,正在于规范性。有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题,我们可以发现两种思维的差异。

经济学家总是问:有没有经济效率?能否提高生产力?能否做到价值最大化?这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问:是否正当?有没有执法划定?执法是怎样划定的?其组成要件是什么?适用规模如何?执法效果是什么?这就是法学家的思维、执法人的思维。

(三)规范性与规范法学:执法的规范性,是成文法的基础特征,成文法靠的是“规范约束”。此是规范法学的合理性之所在。与此差别,不成文法、判例法,不具有“规范性”,判例法靠的是“先例约束”。

大陆法系,既然是成文法,固然要讲求立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性,主要体现为规范性。讲求立法的规范性、逻辑性、体系性,也就是坚持成文法的“规范约束”的本质特征,也就是坚持执法的“可操作性”。

可见,在民法典编纂的争论中,有的学者主张“松散式”、“开放性”,阻挡严格的逻辑性,是违背执法是行为规范和裁判规范的性质的,是违反执法的规范性的。(四)规范性与逻辑性:执法的规范性,与逻辑性是互为内外的。

执法的规范性,一定要求执法的逻辑性。制定执法或者法典,要将种种执法规则根据一定顺序编排。

这个编排顺序,以什么为尺度?不是也不应该以所谓“重要性”为尺度,只能以“逻辑性”为尺度。因为,所谓“重要性”,是主观的价值判断问题,一项制度之是否重要及其重要水平,将因人、因时、因地而有差别认识。例如,统一条约法根据条约的“建立”、“生效”、“推行”、“变更”、“责任”的顺序,究竟“条约建立”重要,还是“条约生效”重要,还是“违约责任”重要?是很难判断,很难有统一意见的。

制定民法典,哪一个制度摆设在民法典上,哪一个制度摆设在民法典之外,哪一个制度排在前面,哪一个制度排在后面,绝不行能以重要性为尺度,只能以逻辑性为尺度。这个逻辑性,就是“一般”与“特殊”,“共性”与“个性”。民事生活的配合制度、基本制度划定在民法典上;特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度,划定在民法典之外。

民法典上的摆设顺序,也以逻辑性为尺度:“一般”的、“共性”的制度在前,“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”(配合的规则)、分则(特殊规则)的结构。首先,民法典分为“总则”和“分则”(物权、债权、亲属、继续是分则);其次,债权法分为“债权总则”和“债权分则”(条约、侵权行为、不妥得利、无因治理是分则);再其次,条约法也分为“条约总则”和“条约分则”(买卖条约、租赁条约等是分则);最后,买卖条约也分为“买卖总则”和“买卖分则”(特种买卖是分则)。

(五)逻辑性与执法适用:特别要注意的是,民法典的这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系,也正好是执法适用的基本逻辑关系,这就是“特别法优先适用”的基本原则(统一条约法第123条)。制定执法的逻辑是从“一般”到“特殊”,适用执法的逻辑恰好是倒过来,从“特殊”到“一般”。可见,强调制定民法典要以逻辑性为尺度,也是执法适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑杂乱的民法典,叫我们的法官和状师怎么样适用?!(六)民法典的“开放”与“关闭”:大家注意到,江平教授在《政法论坛》杂志的笔谈中提出要制定一部“开放式的民法典”,厥后网上又揭晓了江平教授的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。

但江平教授始终没有说明什么是“开放式”的民法典,什么是“关闭式”的民法典?也没有说明,他所主张的“开放式”与费宗祎主张的“松散式”以及顾昂然的“汇编式”之间究竟是什么关系?江平教授一再表现不赞成民法典的逻辑性和体系性,问题在于,我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典,并纷歧定就是“关闭式”的民法典。相反,因为我们的民法典讲求逻辑性和体系性,其涵盖面就更大,纵然立法时未能预见到的庞大的案件,也可能从上位观点和基本原则获得裁判的基准。可见,强调民法典的逻辑性、体系性,并不一定导致民法典的“关闭性”!就以江平教授最反感的德国民法典来说,并不是因为德国民法典讲求逻辑性和体系性而酿成“关闭性”的“僵化”的民法典。

相反,因为它讲求逻辑性、体系性,在此基础上进一步设置了一些“授权条款”如“善良民俗”、“老实信用”等等,二战以来德国社会所发生的种种新型案件和执法问题,还不都凭据这部民法典获得了比力好的解决?纵然是民法理论上的许多新制度、新理论,也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上缔造出来的!固然,我并不是说德国民法典十全十美,什么缺点也没有。我们现在完全能够做到,在德国民法的观点体系基础上,采取大陆法和英美法的乐成履历,制定一部既具有“逻辑性”和“体系性”而又有相当的“适应性”和“灵活性”的中国民法典。统一条约法的履历已经证明晰这一点。

你看,我们的统一条约法就是讲求逻辑性和体系性的执法,就是以德国民法的观点体系为基础的执法,但并没有因此导致“僵化”和“关闭性”!我们的统一条约法在德王法的观点体系基础上广泛吸收了蓬勃国家和地域的履历,特别是吸收了英美法和国际条约、国际老例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制度,就被剖析为三个部门,划定在三个地方,纳入于德王法的观点体系。统一条约法是很乐成的,这险些可以说是学术界和实务界的共识,我们今天制定民法典天经地义地应当坚持统一条约法的乐成履历,绝不能抛开统一条约法的乐成履历,另外去搞什么“开放式”、“松散式”和“汇编式”!举一个实践中的例子,这就是某地方法院讯断的婚姻关系上的违约金案。原告和被告完婚时订立书面的婚姻条约,上面约定了违约金条款:任何一方有圈外人组成违约,应当支付违约金25万元给对方。

现在被告违约,原告起诉请求违约金。法院审理本案,遇到的难题是:本案是婚姻案件,应当适用婚姻法,但婚姻法上没有违约金制度。违约金是条约法上的制度,而条约法第二条第二款明文划定:婚姻关系不适用条约法。我们看到,审理本案的法官正是凭据执法的逻辑性解决了这一难题:条约和婚姻,一是产业法上的行为,一是身份法上的行为,是“特殊性”。

但两者均属于执法行为,执法行为是其“共性”。执法行为,与条约、婚姻,组成“一般”与“特殊”的关系。

执法行为的规则是“一般法”,条约的规则和婚姻的规则,均属于“特别法”。根据“特别法优先适用”的原则,特别法有划定的,优先适用特别法的划定,特别法没有划定的,则应当适用一般法的划定。

因此,法官适用关于执法行为生效的规则,详细说就是:其一,意思表现真实;其二,内容不违反执法强制性划定;其三,内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为,本案婚姻关系上的违约金条款,是双方的真实意思表现,现行法对此并无强制性划定,并不违反“公序良俗”,因此认定该违约金条款有效,并据以作出讯断:责令被告向原告支付25万元违约金。

试问,如果我们的执法不讲求逻辑性,甚至根据江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议,取消“执法行为”制度,本案能够获得解决吗?三 执法的观点性(一)执法是一套规则体系,也是一套观点体系。适用规模、组成要件和执法效果,都是通过执法观点来表述的,因此,要正确掌握执法规范,必须先正确掌握这些执法观点。前述消法第四十九条:谋划者有欺诈行为的,双倍赔偿。

从规范性分析:其适用规模,是用“消费者”、“谋划者”、“条约”和“消费者条约”这些观点表述的;其组成要件,是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”观点表述的;其执法效果,是用“赔偿”、“损害赔偿”、“处罚性赔偿”等观点表述的。因此,你要正确明白和掌握消法第四十九条,你就要先正确明白和掌握“消费者”、“谋划者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等执法观点。

(二)观点性与学习方法:学习执法的门径,在于掌握完整的观点体系。执法是一套观点、原则、制度和理论的体系,其基础是一整套有严密逻辑关系的观点,掌握了这套观点,就掌握了执法思维的框架。履历讲明,法官在裁判中、状师在处置惩罚案件中、学者在分析案例中,如果泛起失误,往往源于没有掌握好这套观点体系或者发生了观点混淆。

因此,学习执法首先强调影象这套观点体系。但执法观点有其专门寄义,相互间有其逻辑关系,因此不能单凭死记硬背,在影象的同时应强调对观点的明白。特别是初学者,一定要着重影象和明白这两个环节,边阅读、边影象、边明白,在明白的前提下增强影象,在影象的基础上加深明白。

法学的每一个学科,都有一套执法观点体系。当你初学一门执法学科时,就应当选择一本观点体系完整、准确,且简明简要的好的课本,通过重复精读,把这套观点体系记在脑子里。

所谓有扎实的基础,就是指比力完整准确地掌握了这套观点体系。须知每一门学科的著作,都可以分为“课本”、“体系书”和“专题研究”三类。在精读一部、两部好的课本,比力完整准确地掌握该学科的观点体系基础上,再选读一些专题研究论文和著作,联合详细的问题研读体系书的有关章节,将会取得事半功倍的效果。反之,在未掌握好观点体系之前,抱着大部头的体系书通读,读到中间忘了前面,读到后面忘了中间,一定是事倍功半。

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(三)观点性与执法解释:观点是人的发现,是用文字表述的,是科学思维的工具。因此,观点性是文义解释的凭据,解释执法。必须先从文义解释入手。观点有其内在、外延,观点有其模糊界限,即观点具有模糊性,这就决议了文义解释可能得出多个解释效果。

当接纳文义解释,得出两种或两种以上的解释效果时,就需要进一步接纳其他解释方法。例如,“产物”这一观点,看起来很明确,不以为有什么歧义,但产物质量法第二条划定,本法所称产物,指加工制作并用于销售的产物。天津有七十其中专学生向法院起诉高教出书社,说该社出书的一本经济法课本错误百出,要求赔偿损害。

法院对这个案件,适不适用产物质量法呢?是适用产物质量法第四十一条,或者民法通则第一百二十二条,或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般划定?书籍固然是产物,但这个案件指的不是书籍自己有什么缺陷,而是书籍上所纪录的信息有错误。外洋有这样的案件,一本关于化学实验的课本,上面纪录的某个化学实验公式有错误,当根据它举行化学实验时,一下子发生猛烈爆炸,造成人身产业严重损害。

因为书籍上纪录的信息有错误造成损害,应由谁负担责任?负担什么样的责任?是否适用产物责任法?关键在于信息是不是产物。这就发生疑问。

输血熏染案件,是适用产物质量法追究无过错责任,还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任?关键在于输血用血液,是不是“产物”。再如,民法上的“物”观点。

刑法上偷窃财物罪,不就是偷窃“物”吗?如果偷窃的是“信息”,例如技术秘密,可不行以判偷窃罪?另有电是不是产物?“偷电”是否组成偷窃罪?另有,供电公司通过电路将电输入住民家中,发生这样的案件,天上打雷把变压器击穿了,一下子高压、超高压电流进入住民家庭的线路,将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉,要求根据产物质量法第四十一条的划定,追究无过错责任。法官就要解决这个问题,“电”是不是“产物”?“电”是在产物质量法第四十一条的“产物”观点之内还是之外?由上可见,执法上的观点,乍看起来很是清楚,仔细一分析都带有模糊性。

这是因为执法所使用的语言具有模糊性所决议的。(四)观点性与观点法学:正是因为执法有观点性,才使民法解释学成为可能,使执法人(法官、状师、法学者)有用武之地。也正是因为执法有观点性,决议了法学是一门高度专业化的学问,不行能做到“通俗化”。

假设每一个执法观点都是寄义明确无误,没有歧义,只有一种解释、一种明白,其寄义与日常生活中的寄义完全一样,能够做到所谓的“通俗化”,法官、状师和法学者也就成了“普工”,还需要开措施学院造就执法专业人才吗?还需要专门举行一年一度的司法考试吗?同时,还应看到,执法的观点性,是观点法学之不能全盘否认的凭据。我们只是阻挡观点法学把观点性片面化、绝对化,绝不能否认执法的观点性,不能扬弃观点体系。只有掌握这套执法的观点体系,才气谈得上正确解释适用执法。

外洋学者所谓“经由观点法学,逾越观点法学”,就是这个意思。(五)观点性与执法思维:执法观点,是执法思维的工具。法官、状师正是运用物权、债权、执法行为、权利、义务等等执法观点,举行思维,分析案件,裁判案件。

前面举的婚姻关系上的违约金条款案,法官运用了“条约”、“婚姻”、“执法行为”等执法观点,并正确地分析了这几个执法观点之间的逻辑关系,执法行为是上位观点,条约和婚姻是下位观点,当属于下位观点的执法规则不能适用时,运用上位观点的“执法行为”的执法规则,正确地裁判了本案。再举一个“取款凭条”的案件。

证明储蓄条约关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄条约关系,而在于条约的推行。

被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告推行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。根据储蓄条约的性质和生意业务习惯,“取款凭条”是存款人请求银行推行支付义务的“通知”,其实体法上的效力在于:使银行立刻推行支付义务。其在法式法上的效力在于:银行可以用“取款凭条”证明自己已经根据存款人的指令推行了付款义务。

“取款凭条”之外的其他证据,如存折、银行电脑记载及利息传票,由于是银行片面制作,只在与“取款凭条”一致时,才具有证明银行已经推行付款义务的证据力。本案的难点在于,迄今没有执法、法例对“取款凭条”的建立和生效条件作出划定。根据民法教科书,“通知”分为“意思通知”和“事实通知”。

“取款凭条”当属于“意思通知”。根据民法教科书,“意思通知”属于“准执法行为”,其建立、生效应“准用”“执法行为”的规则。根据民法通则,执法行为以“意思表现真实”为生效要件。

准用这一划定,则“意思通知”应以“意思真实”为生效要件。根据民法通则和统一条约法,执法行为之是否属于真实意思表现,是以行为人的“签名”或者“盖章”为准。

准用这一规则,则“意思通知”之是否属于“真实意思”,亦应当以行为人的“签名”或“盖章”为准。审理法院已经认定:“取款凭条”上的“签名”是银行事情人员所“冒签”。

因此,法院认定该“取款凭条”不是存款人(原告)的“真实意思”,固然不发生实体法和证据法上的效力。最后法院使被告银行负担举证不能的结果,讯断被告银行败诉。法院正是通过运用“通知”、“意思通知”、“事实通知”、“执法行为”、“准执法行为”和“准用”等执法观点,作为执法思维工具,举行分析和执法思维,乐成地解决了案件。四 执法的目的性(一)执法作为一种行为规则,是立法机关制定的,立法机关代表人民行使立法权,制定种种执法,每一个执法规则都有其目的。

因此,学习执法、明白执法,需要相识各个执法规则所要实现的目的。德国学者耶林揭晓《目的法学》,品评观点法学玩观点游戏,忘记了执法的目的。耶林将执法目的,比喻为在茫茫大海上指引航船偏向的“导引之星”(北极星)。

我们学习执法息争释、适用执法,犹如在茫茫大海上的驾驶船舶,只要掌握执法的目的,即不致迷失航向。(二)目的性与学习方法:执法的目的性,在学习方法上的意义在于,我们学习每一个执法制度、执法规则,不仅要明白和掌握每一个执法规范的组成要件、适用规模和执法效果,不仅要正确明白和正确解释所使用的观点,还要准确掌握这一执法规则、执法制度的目的。一定要弄清楚:立法者设立这一执法规范的目的何在?在解释、研究每一个规范和制度时,一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说,任何执法均有其规范意义和目的,解释执法时必须想到:立法者为何设此划定,其目的何在?可见,掌握每一个规范和制度的目的,是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。

(三)目的性与执法解释:因执法的目的性,而有目的解释方法。所谓目的解释方法,指法官在解释执法条文时可以用执法条文的立法目的作为解释的凭据,当接纳文义解释及其他解释方法,得出两个差别的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时,应当采取其中最切合立法目的的解释意见。即当存在差别的明白、解释时,以该规范和制度的目的,作为判断尺度。

王泽鉴先生解释台湾民法第798条所称“自落”一语的意义:民法所以设此划定,系鉴于果实落于邻地,已侵害他人所有权,并为维持睦邻及社会平和关系,勿为细物争吵,故将落地之果实“视为”属于邻地。准此以言,关于“自落”,应从宽心释,凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的,均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树,致果实落于丙地,仍应为“自落”,乙不得向丙请求返还。

(《执法思维与民法实例》第284页)再如关于消法第四十九条的适用,有差别的解释意见。而只要掌握该条目的,即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的,在于制裁冒充伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。

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偏离这个目的,就会导致杂乱,致与条约法瑕疵担保制度、侵权法产物责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的,在于解决一般产物质量问题。

产物责任制度的目的,在于解决缺陷产物致人损害问题。对有欺诈行为的谋划者的制裁,也要“罚当其过”,消费者的正当利益要掩护,谋划者的正当利益也要掩护,因为掩护包罗谋划者在内的一切自然人和法人的正当利益,是整个执法制度的目的。不能片面强调掩护消费者利益,损害谋划者的正当权益。

(四)目的性与判断尺度:近年有两起请求精神损害赔偿的案件,一审法院讯断与二审法院讯断截然差别,在新闻媒体上引发猛烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生主顾举行搜身的案件,一审讯断被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院,被二审法院改判为2万元。

深圳的一起案件,遭受性强暴的受害人,在侵犯人被追究刑事责任之后,另行提起民事诉讼,请求精神损害赔偿,一审讯断精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法院,二审法院讯断打消原判,驳回受害人的诉讼请求。如何看待、如何评价这两起案件的一、二审讯断,究竟哪一审讯断具有妥当性?我们只要从执法的目的性出发,掌握精神损害赔偿制度的目的,就不难过出正确的判断。

因为人格是无价的,精神是无价的,痛苦也是无价的,难以用产业金额予以盘算。现代民法之所以认可并划定精神损害赔偿制度,并不是要(也不行能)填补受害人的损害,其立法目的,只在于对受害人给予某种宽慰。讯断侵犯人向受害人支付一笔精神损害赔偿金,可以对受害人起到某种宽慰、慰藉的作用。

南京的案件,一审法院只注意到人格、精神是无价的,未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审讯断25万元赔偿金,超出了这一制度的目的,二审法院打消原判,改判2万元赔偿金,大致切合精神损害赔偿制度的目的。

深圳的案件,关键在于被告已经被判处刑罚,受害人能否另行请求精神损害赔偿?一审法院的回覆是肯定的,二审法院的回覆是否认的。二审法院认为,既然精神损害赔偿制度的目的,是对受害人的宽慰,本案被告已经被依法判处有期徒刑,此刑罚制裁已经到达了对受害人宽慰的目的,因此打消了一审讯断。可见,执法的目的,不仅是法院解释执法的尺度,也是评价和判断法院讯断是否妥当的尺度。须注意,某一赔偿金额是否足以到达对受害人给予宽慰的目的,或者对侵犯人的刑事制裁是否已经到达宽慰受害人的目的,不能以受害人的主观感受为准,而应以社会一般人的生活履历判断。

五 执法的正义性(一)所谓执法的正义性,指执法自己须切合于社会正义。是执法与其他行为规则,如技术规则,的基础区别所在。正如人有“善、恶”,执法也有“善、恶”,这就是所谓的“良法”与“恶法”。

切合于“社会正义”的执法是“良法”,违背“社会正义”的执法就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”,诸如划定对小偷砍手的执法,划定当众将“私通”者乱石砸死的执法,划定对流离者加以鞭打、羁系甚至正法的执法,划定对同性恋者予以处罚的执法,随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的“收容遣送”制度、划定撞了白撞的地方性法例,就属于“恶法”。

(二)正义性与执法评价:正因为执法有正义性,才使详细的执法法例成为被品评、评价的工具。执法绝不仅是主权者的“下令”,绝不仅是立法机关制定的“行为规则”,“主权者”、“立法机关”也不能随意制定“执法”,所制定的执法必须切合于“社会正义”的要求。只有切合于“社会正义”的执法法例,人民才有听从和遵守的义务。

对于违背“社会正义”的执法,即所谓“恶法”,应当通过“违宪审查法式”予以废止,或者通过“统一解释执法法例法式”回避其适用。我们学习执法的时候,除了从规范性入手,掌握每一个执法制度的组成要件、适用规模和执法效果,以及正确掌握其立法目的之外,还需要进一步用“正义性”尺度予以评价、批判。至少是不要为“恶法”辩护,不要制造所谓的“凭据”、“理由”,把“恶法”硬说成“良法”。

当我们到场执法的起草、修改事情时,一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则,为法官制定裁判规则,容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件,也应持慎重态度,一定要再三斟酌,我们所主张的新看法、提出的立法建议和裁判方案,是否切合于社会正义。(三)正义性与执法职业:一小我私家选择了法学,选择以执法为业,你就选择了“公正正义”!选择了以民主、自由、平等、泛爱、公正、正义作为自己行为、处世的价值目的和判断尺度!你应该有正义感,有是非观!你如果还是学生,你也是弱者,没有气力为人民主持正义,但至少你应该能够判断是非,判断正义与不正义!你如果担任法官,就应当断然拒绝执法外因素的滋扰,使你作出的每一个讯断都通情达理正当,在当事人之间实现公正正义!执法人以研究执法、适用执法为职业。

但这绝不是一般的职业,不是仅仅为了赚钱营生。因此不是谋划者(商人)。执法职业的神圣性在于:维护执法,维护正义!你看,西方的法官,被人民当成正义的化身,就像神职人员之被视为上帝的代表!执法人不行能是革命者,但执法人是社会正义的维护者!你是法学院的结业生,无论你未来从事何种职业,身处社会的上层还是中层,你一定不要忘记执法的正义性,不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。

(四)正义性与裁判妥当性:执法的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。执法、法例所体现的社会正义,是理性的正义;通过法院裁判所实现的正义,才是实践的正义、现实的正义。

因此,法官和状师对于实践执法的正义负有神圣职责。裁判案件,不仅要思量裁判是否于法有据,而且一定要思量所作出的讯断效果是否切合于社会正义,即裁判效果的妥当性。

只有合于社会正义的讯断,才是正确的讯断;违背社会正义的讯断,无论在法式上和实体法上如何“正当”,都是错误的讯断!(五)正义性与诚信解释:当对于如何裁判案件存在两种差别方案,而两种方案均有其理由,一时难以判断哪一个方案更为妥其时,应接纳诚信解释方法:先假定接纳第一种方案裁判本案,并对所作出的讯断效果举行评价;再假定接纳第二种方案裁判本案,并对所作出讯断效果举行评价。如果接纳某一方案所作出的讯断效果,使当事人之间的利益关系丧失平衡,亦纵然无辜的受害人没有获得救援,老实守信的履约方的正当利益未受到掩护,违反执法、违反条约的侵犯人、违约方非但没有受到处罚,反而获得不正当利益,则应当判断这一裁判方案是错误的,固然不能接纳。如果接纳某一方案所作出的讯断效果,使当事人之间的利益关系大要平衡,亦纵然无辜的受害人获得救援,老实守信的履约方的正当利益受到掩护,违反执法、违反条约的侵犯人、违约方受到处罚,则应当判断这一裁判方案是正确的,应当接纳这一方案裁判本案。

(六)实质正义与形式正义:社会正义,有形式正义与实质正义之分。形式正义,着重于法式公正。只要所适用的法式规则是公正的,详细案件的当事人之间是否实现了正义,则非所问。

实质正义,则不满足于法式的公正,而是着重于在详细的案件的当事人之间实现正义。根据现代执法思想,强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,形式正义须听从于实质正义,并最终保障实质正义的实现。法式规则、证据规则和举证责任分配原则,属于形式正义。详细案件裁判的妥当性,即最终在详细案件的当事人之间实现的正义,属于实质正义。

值得注意的是,近几来来,在法院裁判事情中,泛起了太过强调法式正义,以法式正义取代实质正义,甚至否认实质正义的的倾向。必须指出,法式规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的,裁判的目的只能是在详细案件的当事人间实现实质正义。

让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的“欠条案”。原告以一张欠条证明自己对被告的债权,被告认可该欠条是自己亲笔所写,但主张不是自己的真实意思表现,因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定,要求被告就自己的“异议”负担举证责任,即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条,实无可能;同样,要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼,也是不行能的。

可见,法官把举证责任加在谁身上,谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方,关键看法官的“心田确信”。根据自由心证主义的现代证据法理论,关于证据的取舍、种种证据证明力的巨细及事实认定规则,均不取决于执法的预先划定,而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断,并最终形成“心田确信”。

法官“心田确信”的形成,绝不是仅仅依赖“举证责任分配规则”。还要依赖法官的“社会生活履历”,依赖法官对双方当事人身份、职位、相互关系及案件发生的情况、条件的相识,以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言观色”。

凭据新闻媒体对本案案情的报道,我认为,一个有履历的、有正义感的法官,完全可能得出“被告主张的真实性较大”的“心田确信”。退一步说,纵然不能到达这样的“心田确信”水平,至少“欠条是在原告手持凶器威逼之下所写”的可能性并未清除,而在案件涉及“违法”、“暴力”的情形,怎么能够仅凭被告未能举证证明“原告手持凶器威逼”,就“完全相信”了原告的主张?为什么不把难以举证的风险加给处于优势职位的原告?用“举证责任分配规则”为本案法官辩解是不能说服人的。因为“举证责任分配规则”既不是绝对的,也不是形成“心田确信”的唯一手段。

我们有理由问本案法官:你是否真的相信原告的主张是真实的?你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条?你是怎样得出你的“心田确信”的?通过庭审中的察言观色,你真简直信原告是“良善之辈”,真简直信被告(一个孤苦无依的老人)是“赖帐之人”?用民事法官“不能动用刑事手段”为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理中,发现有犯罪行为的可能性时,虽然不能直接接纳刑事方面的手段,但至少应当中止案件审理,并向院长陈诉。其实,本案不接纳刑事方面的手段,也完全可能获得妥当的讯断。

因为,“手持凶器威逼”既可以建立刑法上的“犯罪”,也可以建立民法上的“胁迫”。民法通则和统一条约法均划定以“胁迫”的手段迫使对方作出的意思表现无效。如果本案法官得出“被告主张的真实性较大”的“心田确信”,完全可以以“胁迫”为理由认定“欠条”无效;退一步说,纵然没有到达这样的“心田确信”水平,例如只是不能清除“原告手持凶器威逼”的可能性,也完全可以把举证责任加给原告,最终以原告“举证不充实”为理由,驳回原告的请求,而制止悲剧的发生。

怎么能够,仅凭被告不能就“原告手持凶器威逼”举证这一点,就轻率地认可这样一张“存在异议和疑点”、涉及“犯罪和暴力”的“欠条”,并据以讯断被告败诉?法院裁判固然要讲法式规则、证据规则和举证责任分配规则,但切不行走向极端。片面强调法式规则、举证规则和举证责任分配规则,而忽视“法官”的作用,不仅违背执法的正义性,也违背裁判的本质。

法院裁判的本质,是行使裁判权的“人”,对案件“事实”举行裁判。之所以需要法式规则、证据规则和举证责任分配规则,是为了资助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”,以形成“心田确信”。绝不是要“取代”案件的“事实真相”,取代法官的“心田确信”,更不是要取代“法官”。

质言之,裁判运动的“主体”是“法官”,而不是“法式”,无论如何科学、细密的法式也取代不了“法官”。法式规则只是形成法官“心田确信”的工具,正如“法式正义”只是实现“实质正义”的手段。司法革新也好,庭审革新也罢,法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的提倡者爱尔里希所言:“惟有法官的人格,才是执法正义的保障”作者:梁慧星,中国著名民法学家,中国社会科学院学部委员,中国社会科学院法学研究所研究员泉源:中王法学网本文章仅代表作者小我私家看法,不代表本账号的看法与看法。

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